法理探幽 | 吴亚：《民法典》背景下代物清偿再解释
作者：吴亚
单位：中南财经政法大学法学院
【摘要】为实现债的清偿，以物抵债频频发生，此次的《民法典》未将这一现象纳入规制，《九民纪要》也仅以两条条文对此问题进行裁判指引，并未深入解决该问题。司法判决对以物抵债引发的纠纷也未形成一致裁判路径。为清偿债务达成代物清偿协议的要物性混淆了民事法律行为的设立与民事法律行为的效果，应该摒弃。代物清偿协议直接类推适用让与担保或者流担保的做法值得商榷。代物清偿的定位与效力判断应该从债务人与债权人的意思表示内容出发，对其进行正确的解释，肯定其代物清偿契约的性质。同时代物清偿协议并未消灭原债，也不等同于债的变更。代物清偿协议的瑕疵履行责任应该根据原债性质确定。
【关键词】以物抵债；代物清偿；要物合同；让与担保；新债清偿
一、辨析：以物抵债与代物清偿的界分根据合同严守原理和诚信原则，合同一经成立债务人应按照合同约定法律规定全面、准时履行合同义务，未经双方一致同意，任何一方不得随意变更合同内容。然债务人履行的基础依靠于其责任财产的多寡，债权人无法时时刻刻关注并了解，也就无法准确预测到债务人履行能力的强弱。尤其是债务人濒临破产的情形下，为了避免迟延履行带来的一系列责任，债务人往往会提出以不同于原债约定之给付内容替代履行，债权人往往为了减小债权不能实现的风险，也会同意此种替代给付。这一现象被学界称之为“以物抵债”，也有学者称之为“代物清偿”。其结果是合同的一种履行，属于清偿行为的范畴，其核心是“抵债”，是清偿行为的变态形式。学者陈永强则从负担行为与处分行为二分角度出发，将以物抵债行为解释为“处分行为”以求解决“契约说”带来的逻辑矛盾、诉讼成本过高等问题。并认为“以物抵债”之处分行为需要满足公示要件，且该处分意思不如负担行为那样负有债法上的义务，因而该“以物抵债”的处分行为任何一方可以任意撤回。首先，我们需注意到清偿属于事实行为已成为学界通说。事实行为说忽略了“以物抵债”(“代物清偿”)的存在基础是债务人与债权人关于他种给付的合意。如果没有这种合意，债务人的替代给付构成完全不履行，债权人拒绝受领也无需承担违约责任。其次，虽然负担行为与处分行为理论在德国较为发达，但至今未被我国实定法体系明确承认，且其公示要件的要求未考虑到实践中“以物抵债”引发的纠纷多存在于债务人尚未履行他种给付即未移转占有或办理移转登记的情形。此时处分行为并未生效，债权人不得请求他种给付的履行。实际上，处分行为说将以物抵债的效果作为了其此种行为的成立要件，使论证逻辑陷入死循环。是故，契约说更具合理性。
在“契约说”的统领下，需要明晰“代物清偿”与“以物抵债”的区分。“以物抵债”是对以他种给付代替原定给付现象的描述，其不具有规范层面意义，仅是一个描述性概念。尚且不说我国大多数学者将二者不加区别，混合使用的做法有待商榷。即使现有法律对于“以物抵债”的规定，体现更多的是公权力在程序法中的标识。“以物抵债”首次出现在我国实定法中是1999年中国人民银行的行业规定。2005年财政部在此基础上发布了《银行抵债资产管理办法》，两部文件均未对以物抵债进行全面细致的规定，且仅限于银行业以物抵债规范。对以物抵债进行综合性规定首次出现是在民事程序法中。司法机关认为债权人与债务人在执行过程中达成以物抵债合意是民事法律关系当事人意思自由的体现，但为了执行程序的效益和避免日后不必要的纷争，需要签订和解协议，体现了国家公权力对私人自治的干预。2019年最高人民法院为解决民商事审判过程中的前沿疑难争议问题，统一裁判思路、对法官自由裁量权进行合理限制，增强司法公信力，颁布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），该纪要第44条与第45条分别对履行期限届满前后达成的以物抵债协议效力和后果进行了规定。但最高人民法院在《九民纪要》全文开头明确澄清该《纪要》不是司法解释，各级法官在审理民商事案件纠纷时不能以此作为裁判依据，但法官可以在裁判文书“本院认为”中进行法律适用的具体说理。以物抵债与代物清偿协议在价值目标上具有一致性，其最终的结果都是满足债权人债权的实现。但二者在法律理念、产生条件和形成时间存在差异。以物抵债作为执行程序的环节之一，其奉行的是诉讼效益兼具公平原则，囿于“执行难”问题的困扰，“债权人中心主义”程序观要求在不违背人道主义的前提下，迅速实现债权人债权是执行程序最终目的。债权人与债务人已然达成以物抵债协议，减少了执行成本，公权力只需将该和解以法律文书形式固定下来作为日后任何一方反悔的对抗证据即可。以物抵债或由法院强制执行完成或由债权人、债务人达成以物抵债和解协议，但无论是何种模式均产生在执行程序。代物清偿协议作为债权人与债务人关于清偿合意的产物，双方当事人关注更多是此种协议的成立对基础之债的影响，以及如若代物清偿协议履行有瑕疵应该如何救济等一系列实体法问题。与以物抵债形成的时间不同的是，代物清偿协议既可能与基础债之关系同时产生，也可能产生于基础债之关系履行期限届满之前，也有可能产生于基础债之关系履行期限届满之后，且协议订立过程中没有国家公权力的介入，完全是双方当事人意思自治的产物。因此本文讨论的基点是实体法中代物清偿契约，并将讨论的范围限定在债之关系而非处分行为之中。
二、追溯：从扩用买卖之诉到要物契约针对以物抵债现象的文献记载最早可以追溯到罗马共和国时期，为摆脱农耕社会货币匮乏的窘境，经过债权人同意，可以以货币之外的他种给付代替履行。此时的法学家们通过扩大“清偿”一词的概念，将这种现象纳入“债权人同意的他种给付清偿”、“以物替代金钱清偿”等中心词为“清偿”的一系列词藻之中。法学家们认为清偿的本质是为了使债权人获得满足，他种替代给付不仅可以使债务人从债之关系中解脱出来，更重要的是这种给付是经债权人同意的给付，在实质上充足了债权人的意愿。罗马法对此种清偿行为的要求是债权人同意，且这种合意并不是为成立合同而生，是为了结束合同的束缚，因此不能被称之为契约。后受古希腊法学文化的影响，对代物清偿的理解逐渐向买卖合同靠拢，古希腊经常将买卖合同中的出售与替代物给付混用，代物清偿可以被理解为以负担之物的买卖抵销债务。如果负担之物被第三人主张权利，债权人可以提起负担物的买卖扩用之诉。到了帝国时期，萨宾学派将以物代替买卖合同中的价金支付称之为“互易协议”，作为买卖合同的特殊形态。后古典时期，又被纳入无名契约的范畴。但两者均未被学界广泛接受。在罗马法中，债的发生根据有着严格的限制，即“债因”。这种债因既可以是某种给付，也可以是使给付发生的其他情形。契约只是债发生的根据之一，而合意也不像今天这样是契约的必备要素，即使有合意，如果不具备特定的条件也不会产生债的效果。买卖契约之所以可以发生债的效果，是因为“物——价金”交换的构造是典型契约之债的构造，而“物——物”交换是一种互易而非买卖，不属于债之发生的原因。无名契约因其债因具有不确定性，其效力一直未被优士丁尼认同。为了弥补买卖契约解释力度的不足，近代法国学者波蒂尔提出买卖合同物的交付是为了换取价款，代物清偿则是为了清偿价款。所以没有移转占有或者所有权的转移，清偿效果就不能发生的论断。从这一区分中可以看出要物契约的端倪，也促使了代物清偿要物合同说在欧洲乃至大陆国家的发展。
三、镜鉴：司法裁判路径中的代物清偿代物清偿在实践中屡见不鲜，以“代物清偿”为关键词并限定在“案件类型”范围内，在“北大法宝”数据库中进行检索，就有三千多例相关案例。（相较来说，因我国法律实践中鲜有区分，使用“以物抵债”一词更为频繁，以“以物抵债”进行案件类型检索，则有十多万件相关案例。）“代物清偿”协议中的“物”的类型多种多样，多数为动产或房屋等不动产，也有债权、股权、劳务甚至是债转股等等。有学者认为不同物的给付会影响代物清偿协议的定性，如果是可以受领后即可变现则为代物清偿；若非，则为新债清偿。有法院认为债权不能满足现实交付的要件，债务人对第三人享有的是债权期待权而不是所有权，不能完成所有权转移，因此以债权代替原债清偿的协议无效。此种观点乃“代物清偿协议要物合同说”的产物，其合理性与否下文将有论述。
代物清偿协议根据其签订时间的不同，可分为原债履行期限届满后达成的代物清偿协议、原债履行期限届满前达成的代物清偿协议和执行期间达成的代物清偿协议。基于前文所述，执行程序中达成的代物清偿协议不在本文的讨论范围内。债权人与债务人通常签订在履行期限届满前签订代物清偿协议，有的则是通过签订买卖合同（以房屋抵债合同居多），约定若债务人到期不履行债务，债权人作可以取得买卖合同中标的物所有权，以物抵债目的即达。有时双方当事人甚至提前完成了买卖合同标的物所有权的移转，并约定了回赎条款。有学者以买卖合同为例，认为代物清偿协议的性质应根据其签订时间来界分，如果是在原债务履行期限届满前签订买卖合同约定到期不履行债务，债务人应该移转买卖合同标的物所有权，则为担保型买卖合同，如果是在履行期限届满后签订则为抵债型买卖合同。实则履行期限届满前后订立的不同对代物清偿协议性质以及效果的判断影响不大。履行期限届满前达成的买卖型代物清偿协议也不一定是担保性质的合同，双方当事人可能并无担保的意思。代物清偿协议与清偿同时进行，即债权人与债务人不仅达成了代物清偿的合意，债权人也现实的受领了他种给付，债权得到了满足，双方并无太大争议。代物清偿引发的纠纷大都是因为代物清偿协议的订立与实际履行时间存在较长的时间差，债务人无法立即实现替代交付，司法实践对于代物清偿协议中关注最多也是最具争议的问题是代物清偿协议的定性问题。处理实践问题的不同做法是理论争鸣得来源，因此下面将以借贷—买卖联立为例，考察司法实践中的做法（以下检索来源于“北大法宝数据库”）：
考虑到我国法院审判级别，在案例选取顺序依次为最高人民法院、地方省高院与个别地方中院的裁判文书。从检索的结果看，司法实践中对买卖型代物清偿协议最具争议的是要物合同与诺成合同定性之争，最高人民法院对此问题的态度也是摇摆不定。或者认为借贷合同与买卖合同形成了合同联立，买卖合同为借贷合同的履行提供担保，借贷合同的履行与否则是买卖合同的解除条件；甚至认为买卖型代物清偿协议属于《民法典》第401条流押条款，因违反了物权法定原则无效。个别地方高院则认为买卖合同是债权人与债务人关于将来订立代物清偿协议的代物清偿预约。也有法官认为买卖合同是当事人通谋的虚伪表示，无效。或买卖合同是原合同的变更，一经成立，原债消灭。或与旧债并存，成立新债清偿。由此，司法实践对代物清偿的处理不一为该问题引发的纠纷留下了进一步的解释空间。
四、破析：关注点的重新定位（一）代物清偿要物合同的再审视
如上文所述，代物清偿要物契约理论在波蒂尔的买卖合同与代物清偿的区分中向我们走来。要物契约在现代民法中的内涵体现在“受领”之中，德国学者更是以“受领以替代履行”来表示代物清偿协议与一般要物合同给付的不同。代物清偿要物契约理论的再审视，需要对要物契约的背景有一个清楚地把握 ，但我国现有的法学教科书也只是在“合同类别”章节中寥寥数笔，专著和专业论文更是少之又少。要物合同是罗马法留给后世的遗产，在古罗马时期，债的成立必须满足特定形式，如要式口约、债务口约、文书合同，其中要式口约适用范围最广，口头问答即可达成。然此种形式无法涵盖无偿消费借贷场合，在此种特别背景下，要物合同应运而生。一开始，盖尤斯仅将消费借贷视为要物合同，此种借贷多发生在亲戚朋友之间，无偿性是常态。优士丁尼在此基础上增加了使用借贷、寄托、质押三种合同。上述四种合同的共同点是交付是其成立要件，然而消费借贷中交付是为了移转所有权，在使用借贷、寄托合同中交付移转的是持有，质押合同并无移转所有权的意思，而是移转占有。尽管在当时将具有不同交付效力的合同统一作为要物合同的核心观点不具有科学性，在罗马法后很长的一段时间里都未招致批判，即使近代个人意志运动兴起，要物契约理论也未受到即时质疑。要物契约在罗马法中出现的原因是上述无偿契约中的交付都并非终极的给予，物的返还是其终极效力。这种“无借则无还”的朴素思想将关注点放在物的返还义务上。然正如齐默曼所言，将要物合同的关注点放在借用之物的返还上，未考虑到返还几乎不是整个交易的主要目的。布里兹更是提出要物契约中，物的交付其实是合同义务的履行，只不过履行行为与合同订立的时间点重合。罗马法注释法学派也曾从“无偿行为人保护说”角度解释要物契约的正当性，这一角度也被后世法学家继承。正如我国台湾学者黄茂荣指出的，要物契约理论在意思表示与好意施惠之间开辟出一片领地，赋予无偿契约中的债权人毁约权，弱化意思表示在当事人之间的拘束力。要物契约是特定历史时期的产物，且无偿行为弱化当事人之间的意思的说服力欠佳。即使否定要物理论中债权人的毁约权，债权人仍可以通过撤销权等实现自己的利益。正是由于这种弊端，要物合同理论在近代整体呈衰落趋势。《瑞士民法典》甚至直接抛弃了要物合同理论，将所有合同都归为诺成合同。德国和我国台湾地区则采取缓和主义，在肯定要物契约存在的同时通过法律严格限定要物契约的范围。但我国成文法并未将代物清偿协议纳入要物合同范围，若要探清代物清偿契约要物性理论从何而来，需要对波蒂尔的观点进行分析，如前文第二部分所述，由于波蒂尔将所有权转移看做债的清偿的必备要素，其他学者在此基础上，混淆物的交付与所有权转移的基础上发展出代物清偿要物契约理论。也有学者认为在代物清偿中，大多数为不动产，价值波动受市场影响大，要物性赋予了债务人在达成代物清偿合意之后，交付标的物之前反悔的权利，使其在不动产价值攀升时不至于受有较大损失。此种观点实则未摆脱要物契约中“无偿行为人保护”理论。对代物清偿协议关注点的不同决定着对代物清偿定义的不同，要物性理论仅将关注点放在代物清偿的目的之上，即当事人是想通过替代物的交付达到债务清偿的效果，混淆了代物清偿协议与代物清偿效果之间的区别。但我们需要注意到，单纯的给付不一定具有清偿的的意思，代物清偿究其根本是债权人与债务人形成了代物清偿的合意。其次，如上所述，要物合同理论在其削弱当事人之间意思表示效力的正当性理由尚未有充足的说服力；代物清偿作为我国现行法未规定的一项制度，将其纳入仅有四种类型的要物合同范畴，仅以要物合同具有警示功能为由更是欠缺充分的法理基础。最后，要物合同的目的是为了在当事人之间成立一个全新的债之关系，而代物清偿有其独立存在的前提，即在先债权债务的存在。需要指出的是，为缓解要物理论的僵硬，理论与司法实践中，也有将代物清偿协议作为代物清偿预约看待，替代物的将来交付即完成本约。然按照预约说，代物清偿本约签订之时即为本约履行完成之时，因此，“代物清偿预约说”看似是对要物契约的改进，实则仍是披着“要物合同理论”外衣的一种解释技巧而已。
（二）担保性质的纠正
也有学者认为代物清偿协议本质上是对原债权的担保，尤其是借贷—买卖合同联立时，买卖合同经常被看做是为借款合同担保而设。只不过为了节省清算成本和避免受担保物价格波动影响，双方当事人往往会约定债务到期不履行时，债权人直接享有买卖合同标的物的所有权，更有甚者，在债务到期之前就完成物的交付。有学者认为这种约定为违反了《民法典》第401条（原《物权法》第186条）关于流押禁止的规定，如果提前进行担保物所有权的转移，则为让与担保，应类推流押规定，无效。但是“流押”条款看中的是抵押物的用益价值，而代物清偿协议中的双方当事人追求的是债务清偿的效果，并不关注担保物的交换价值。其次，“流押”之所以被禁止，是因为债务人在签订流押合同时往往处于弱势地位，直接未经清算直接由债权人取得抵押物所有权，有乘人之危，违反公平原则之嫌。代物清偿协议场合，是债务人与债权人意思一致的产物，若替代物价值与原债务价值相差不大，应受其意思表示的约束；即使替代物的价格显失公平，也可申请撤销，而非适用“流押”无效的规定。最后，《民法典》第401条首次确立了“流押条款”可设立抵押权的法律效果规则，抵押债权仍具有优先实现的效力，但代物清偿协议中当事人并无债权人优先于其他债权人受偿的意思。在提前约定代物清偿并移转了替代物所有权场合，类推适用流押条款欠缺合理性。首先，《民法典》第401条（原《物权法》第186条）属于禁止性规定，类推适用有违“法无明文禁止即自由”的私法原则。其次，“让与担保说”完全忽略了当事人代物清偿的合意是抵销旧债，债权人获得替代物所有权的意思，而不是赋予债权人优先受偿权，也有观点认为买卖合同虽有移所有权的意思，却因通谋虚伪表示无效。这种观点只对当事人的意思表示解释了一半，通谋虚伪表示不仅需要有虚伪表示，还需要不受该虚伪表示约束的合意，即如无法还债，以物抵债的合意。
五、确立：代物清偿协议的效果（一）无名合同之下新旧债的关系
因此，代物清偿是债权人与债务人以他种给付代替原债清偿的合意，是一种合同。但代物清偿协议的无名性不代表其可以游离于《民法典》之外生存，《民法典》第467条第1款对无名合同的适用作出了明确规定，即“适用合同编通则”与“参照适用”最相类似规定。从文义解释来看，该条文的内在逻辑是对于无名合同应首先适用合同编通则的规定，只有在适用通则仍不能解决问题时，才有必要求助分则最相类似规定填补漏洞。《民法典》第490条明确地将诺成性作为了合同的通常形态，且上文已经分析，将实践性作为代物清偿协议的一般形态不适当的混淆了合同的成立与合同的效果。因此代物清偿协议为诺成性合同。
需要明确的是，代物清偿协议中最值得关注是此协议成立之后，原债权债务关系是否消灭；如果原债并不消灭，是否存在选择权的问题？如果原债无效或被撤销，代物清偿协议是否也随之无效或被撤销？有观点认为代物清偿协议是对原债权、债务的变更，代物清偿协议成立之后，原债即为消灭，双方当事人受新债之约束。也有观点认为应借鉴《德国民法典》的做法，在有异议时，应作对债权人有利的解释，为新债清偿，因为在新债清偿中，新旧债并存，不同于债务变更导致原债之上的抗辩与担保失去基础。和代物清偿协议一样，我国大陆地区法律并未规定新债清偿制度，但我国台湾地区则规定了该制度，新债如果不能履行，则恢复旧债。代物清偿协议不同于新债清偿，新债清偿目的是成立一个新债，是当事人就增加一种可选的清偿方式达成的合意；而代物清偿协议中当事人的意思是代替清偿原债，即代物清偿协议以原债为基础，新旧债并存。基于两者的区别，我认为代物清偿中新旧债之关系的判断应遵循契约自由原则，尊重当事人之间的意思自治。双方当事人达成代物清偿协议的真实意思是如果将来债权不能如期实现，就以他种给付代替原定给付，代物清偿协议履行完成之时，新旧债同时消灭。并无成立新债的同时消灭旧债的意思，有违民法理性经济人的设立，因而不成立债之变更。在清偿之前，债务人有权选择按照原债履行或者按照代物清偿协议履行。若选择权在债权人，债务人不仅需要同时准备两种履行方案，还要承担债权人选择不稳定的风险，也不符合经济效率原则。同时，《民法典》第142条已确立了意思表示的解释规则，求助于我国法并没有的新债清偿，有舍近求远之嫌。代物清偿协议的基础是原债之关系，因此，原债无效或被撤销，代物清偿协议丧失其独立存在的意义，若履行完成，债务人有权以不当得利请求返还。
（二）瑕疵担保责任的检讨
我国有地方司法机关认为代物清偿中替代物的履行如果有瑕疵，应参照适用买卖合同中的瑕疵担保责任。此种做法忽略了参照适用的基础，即类似情况类似处理原则。虽然《民法典》第646条再一次确立了买卖合同在合同法中的范式地位，但值得注意的是，类推适用时，待决案件与已决案件的性质的相似性判断，是不可忽略的因素。若原债为有偿合同，代物清偿协议的瑕疵担保责任参照试用有偿之买卖合同，具有合理性。若原债为无偿合同，参照适用买卖合同就未考虑到买卖合同是典型的有偿合同，参照适用赠与合同相关规定更为适当。
六、结论以物抵债现象背后隐藏着的是规范层面的代物清偿问题，代物清偿是债权人与债务人合意的结果，是一种契约。代物清偿要物性有待商榷，代物清偿协议不同于代物清偿，一个是合意的基础，一个是合意的结果。对代物清偿协议关注点的偏差，导致了代物清偿要物性的产生与发展。代物清偿协议是当事人关于以他种给付代替原定给付的合意，原债的存在是其产生的基础，代物清偿协议的成立不是为了变更原债之内容，而是与原债并存，债务人有权选择履行任意一个，履行效力及于另一个。代物清偿瑕疵担保责任依据原债性质，原债有偿，参照适用买卖合同担保责任；原债无偿，可类推适用赠与合同，债务人仅在故意或重大过失时承担瑕疵担保责任。